编辑：闽商界 来源：闽商界
随着直播行业的发展和成熟，各大直播平台的头部主播积累了可以比肩流量明星的超高人气，主播将流量变现的渠道也日渐丰富：从传统的打赏、带货到成为商品代言人、内容筹谋者、组建主播联盟、开发自己的联名产物和服务等等，五花八门的创收方式，旗下主播的个人价值逐渐成为直播平台的核心竞争力。
因此，许多头部主播拿着高薪，同时会要求成百上千万的签约费，而平台也愿意为之付出高昂的资金，背后其实是直播平台对头部主播资源的争抢，想要千方百计留住他们。另外，由于目前直播变现的渠道越来越丰富，平台与主播之间的商业合作关系更加密切，同时也容易产生更多的权利纠纷。
因此，平台往往会拟定详尽的合同约定相关产出权属的归属，并约定竞业限制条款和高昂的违约金，如果主播想要跳槽或是辞职，除了主播本人还可能牵涉到差别平台之间的竞争，牵扯出一系列相关的法律问题。
本文主要介绍了直播行业中平台头部主播违反相关合约跳槽可能带来的相关法律问题。
一.主播个人责任及赔付
主播违反与原平台的协议跳槽至新平台，原平台一般都会提起合同违约之诉，其中合同是否属于劳动合同、竞业禁止的约定以及违约金的认定方法都会对判决结果产生影响。
要点一：合同属性
当主播因跳槽而被原平台起诉违约时，平台方面会主张高额违约金，而主播则会抗辩称，与平台签订的是劳动合同。因为如果能够被认定为劳动关系，根据《劳动合同法》第37条，劳动者提前30天以书面形式告知用人单元，可以解除合同。则不存在劳动者因为离职而需要支付“违约金”的问题。甚至，若认定合同为格式合同，根据《民法典》第497条，直播平台与主播所签合同中的“违约金”条款将因加重对方责任、排除对方主要权利而无效。即使是合同建立的情况下，某些条款可能因为“显失公平”而可以主张打消，尤其是“相关投入作为受益”此类条款。
然而，主播与经纪公司之间签订的合同不一定都属于劳动关系。
（2017）粤民再403号 独家合作协议纠纷
再审申请人唐某请求确认其与被申请人HD公司、SF公司于2014年12月3日签订的独家合作协议第十条第2项约定的仲裁条款为无效条款。唐某认为其与HD公司形成劳动关系，适用劳动法，不属于民商事仲裁的范围。HD公司抗辩称他们之间是合作关系。
广州中院认为：唐某为HD公司进行游戏直播活动，双方约定支付劳动报酬，实际工作中，唐某需要根据HD公司的要求进行游戏直播活动，最终由HD公司向唐某支付劳动报酬。可见唐某的工作是受HD公司管理，亦是HD公司业务组成部门，双方确立了劳动关系。
广东高院认为：协议相对方唐某在HD公司的直播平台上提供直播服务，HD公司向其支付劳务报酬。个人提供劳动服务给用人单元，用人单元支付报酬的协议，具有商事交易的性质，本质上属于服务合同范畴，差别于劳动合同。
司法实践中，法院在认定是否存在劳动关系时，主要考量用人单元的各项规章制度是否适用于该劳动者，包罗工资报酬制度、劳动纪律、相关奖惩规则等，另外，还会考虑劳动者是否接受用人单元管理，从事用人单元摆设的有报酬的劳动，亦即劳动者的日常活动是否被纳入整个公司运行体制之下。
但是，大多数情况下，头部主播与平台之间，由于双方属于合作共赢的关系，主播与直播平台签合同后，主播一般按约定在自主选择的场合进行直播，不消接受平台的行政管理和人事制度，如果协议中约定报酬是按比例的提成，会形成较为明显的商事合作关系。好比电商平台全职驻场带货的职业主播与平台的关系就比力容易被认定为劳动合同，此类合作合同多见于头部主播。
如果主播与平台之间未能被认定为劳动关系，则平台就能越过劳动法的相关限制，向违约跳槽的主播索取高额的违约金。
要点二：竞业禁止协议
首先，让部门主播背上高额违约金的原因之一，是合同中约定的“竞业禁止”条款。如（2018）粤01民终13951号案件中，根据双方合同第1.2条排他条款（竞业禁止条款）和合同违约责任7.3条（该条款将竞业行为规定为重大违约）：江某某在合作期间内，擅自离开原平台，在其他平台直播，显然属于重大违约行为。因此，主播违反竞业禁止条款会被认定为合同违约，直接导向高额违约金的赔付。
要点三：独家协议
其次，如果平台与主播签署的是独家直播协议，也会导向类似的结果。2014年8月31日，吉大公司（甲方）与黄某某（乙方）签订《网络主播独家签约合同》，主要约定有：乙方答应，作为甲方在线直播业务的独家签约主播，仅在甲方合作的网站从事在线演艺直播活动，未经甲方书面许可，乙方不得在其它网站从事相同或类似活动；乙方收益不视为与甲方建立任何劳动关系所得；合作期内，若乙方未经甲方同意，擅自在上述三家平台以外的其他互联网平台上进行演出的，构成乙方根天性违约，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付30万元人民币作为违约金……合同签订后，未经吉大公司允许，黄某某自2016年5月开始在其他网络平台进行直播。
条款明确约定甲乙双方不构成劳动关系，并规定擅自在合同约定的平台之外的场合直播属于违约，关于违约金，法院认定违约金的约定是双方当事人的真实意思表现，约定违约金是否过高，亦应当由主张违约金过高的一方提交证据证实，若无法证明就无法对违约金尺度进行调处。因此吉大公司的30万赔偿诉求获得一、二审法院支持。
要点四：高额违约金
主播的“身价”越高，违约要付出的本钱固然也越高，许多头部主播的违约本钱甚至已经凌驾明星。下文简单列举一些相关案例，介绍大主播如果涉嫌违约跳槽，会面对的违约金赔付数额，以及在目前的司法实践中的违约金计算方式。
1、约定形式：同时约定违约金额及违约金的计算方法，以较高者为准
（2019）浙01 民终6611号 陈某、杭州视琰文化传媒有限公司合同纠纷二审民事判决书
合同约定：陈某发生根天性违约时应当支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者计：（1）乙方年合作费用的三倍：（2）违约金人民币1000万元。最终判赔金额480万元。
法院观点：双方当事人已经约定陈某根天性违约情况下违约金以陈某年合作费用的三倍或者1000万元中的高者确定，而1000万元为缔约时明确可知的违约本钱，一定水平上体现了缔约时双方对违约损失的预估，既体现了对视琰公司的赔偿，也体现了对陈某的处罚。陈某在与视琰公司签约第三天后即与鱼行天下公司签订协议，所约定的合作期限与其和视琰公司约定的合作期限基本重合，且其在履约一个月零三天后就单方终止履行，主观过错水平高，契约精神明显缺乏。综合以上情况，对一审法院就约定违约金金额酌情大幅调减后所确定的480万元，本院不再作调减。
(2019)粤01民终16284号 韩某某、广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司合同纠纷二审民事判决书
合同约定：自本协议签订之日起，任一方均不得单方解除本协议。如一方单方解除本协议，应：（1）向守约方赔偿违约金200万元；或（2）根据违约时已履行协议期内近12个月丙方获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。最终判赔金额200万元。
法院观点：主播商业价值和预期利益具有不稳定性，但本案中是因韩某某的根本违约行为，造成上述利益无法通过合同的继续履行得以最终确定，且韩某某在单方违约时就应当对违约后果明确预知，韩某某在二审中增补提交的证据亦不敷以证明即使其继续履行涉案协议给新娱加公司带来的经济利益远低于200万元。因此，一审法院综合协议约定、韩某某的名气情况、违约水平等因素支持新娱加公司 200 万元违约金的主张并无不妥。
（2018）粤 01 民终13951号 HY公司诉江某某网络服务合同纠纷案
合同约定：（1）HY公司有权收回江某某在HY直播平台已经获得的所有收益，并要求江某某赔偿 2400 万元人民币；或（2）江某某在HY平台已经获取的所有收益的 5 倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给HY公司造成的全部损失。最终判赔金额 4900 万元。
法院观点：HY公司要求收回江某某在HY公司平台已经获取的所有收益的 5 倍作为赔偿，符合合同约定。有关收益的问题，江某某认可实际收到收益金额为 5,186,666元。另双方在 2017年6月8日签订的《高能少年团》合作之增补协议书中，明确约定了双方确认将合同约定的600万元投入确认为江某某依据原协议合作取得的收益。江海涛事实上也到场了该次演出活动，享受了该600万元带来的收益。
二审认可该600万元属于江某某在HY公司平台获得的收益。则以 11186666.24元（5186666.24＋6000000）为基数计算出五倍金额约为55933331.2 元，HY公司主张的违约金4900万元低于收益的五倍且与合同约定相符。
2、约定形式：返还平台损失并支付违约金
(2019)京03民终10196号 北京市陆拾壹文化传媒有限公司与陈某合同纠纷二审民事判决书
合同约定：若乙方根天性违约，甲方有权保存单方解除合同的权利，如甲方行使单方解除权时，乙方应向甲方支付30万元作为违约金，并赔偿甲方的所有损失。最终判赔金额300000元。
法院观点：违反《艺人独家合作合同》所致实际损失以及履行该合同所获预期收益等并无相对客观的市场价格予以准确衡量。因此应以当事人在签订合同时的意思表现作为确立双方权利义务的主要依据，陈某应向陆拾壹公司支付30万元作为违约金。
3、约定形式：返还平台前期投入并支付违约金
(2019)新01民终4455号 乌鲁木齐边娱视听文化传媒有限公司、吴某某合同纠纷二审民事判决书
合同约定：乙方如违反上述内容，除负担由此给甲方造成的经济损失，还应当返还甲方前期培训费用，并支付甲方违约金50万元。最终判赔数额为 5000 元培训费+30万元元违约金。
法院观点：根据《培训老师合作协议》记载培训老师每月薪酬 1 万元、每月培训人数不凌驾20人，结合吴某某结业后首次从业，离开边娱公司时已可独立胜任视频直播，边娱公司要求吴丽君负担培训费用5,000元，数额较为客观，法院予以支持。据合同签订目的、违约金的约定、合同期限、合同履行情况、当事人过错水平、吴某某转投其他直播平台从事同类业务行为及预期可得利益等综合因素，从公平原则、老实信用原则的角度酌情认定吴某某应当向边娱公司支付违约金 30 万元。
综合来看，大多数平台会在起草合同时明确约定一定数额的违约金，但是也会同时加入其他计算方式来包管填平自己的损失。而法院在裁判过程中并不妥然支持双方合同中约定的金额数量，而是会以实际损失为基础，兼顾合同的履行情 况、当事人的过错水平以及预期利益等综合因素作出裁决。同时，平台在商业活动中的分成比例以及投入的本钱、该违约主播在其他平台获得的收入等多种客观因素，也会被综合纳入考量。
二.直播平台责任及法律风险
在司法实务中，当主播从平台A跳槽至平台B后，原告方可能会在起诉过程中将接受跳槽主播的平台列为共同被告，主张平台B涉嫌攫取流量、抢占市场，涉不正当竞争行为，通常会援引《反不正当竞争法》第二条作为依据：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
要点一：反法的适用
(2009)民申字第1065号
裁判思路：虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格掌握适用条件，以制止不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性掩护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。
最高法在这起“海带配额案”中，确认了反法适用的要旨，主张在已经有其他法律调整在先的情况下，对于反法的适用应当秉持谦抑态度。
本判例中确立了对于适用反法的三要件思路，即
法律对该种竞争行为未作出特别规定
其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害
该种竞争行为因确属违反老实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
这一审理思路在之后的民事纠纷案件中得以广泛借鉴。因此，一般而言，当主播涉嫌违约跳槽的情况发生，都会有合同法在先调整相关的法律关系。而平台在与主播签约的过程中一般都会约定违约金，该违约金会被法院认定为在签订合同时，平台对主播跳槽可能带来的损失的合理估算的结果，一般不会再适用反法。
要点二：平台具有不正当性和可责性的认定
广东省高级人民法院发布了一份地方性司法规范——《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，针对游戏主播违约跳槽行为的审查规定：“原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不妥抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。”
对于违背商业道德和具备不正当性与可责性的具体情况认定，根据目前的检索结果，有法官在裁判中如此报告：
(2015)鄂武东开知初字第00227号
凌云公司在未举证证明徐某等人侵犯了其商业秘密的情况下，仅以徐某等人另行建立竞争公司为由主张四被告构成不正当竞争，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
而侵犯商业秘密的行为，是明确出现在反法第九条的受规制行为。综合目前已有的判例，在没有具体涉嫌《反不正当竞争法》第6条至第12条行为的情况下，若仅从第2条的兜底性条款出发，平台一般不会被认定为不正当竞争。
然而，在相关诉讼中，原告方平台一般会以“主播的流失带走了粉丝和观众，导致平台原有的流量流失，损害原平台的利益”为由，主张新平台涉嫌抢占市场。该种行为目前在大部分判例中均未能被法院认同。但是仍有例外，基于我们的检索，目前（2017）鄂01民终4950号案例为原告方最常援引的新平台败诉案例。
目前在电商领域内，较常见的被认定为有抢占市场份额的行为列举如下，供读者参考：
可以看出，目前电商平台唯有在大规模使用数据抓取、内容屏蔽、商品倾销等行为大规模打压竞争对手，以换取市场优势地位的情况下，才会被认定为抢占市场，涉嫌不正当竞争。而主播的跳槽行为，在绝大多数判例中会被认定为人才自由流动和通例的商业竞争行为。
应诉抗辩思路：
虽然被认定涉嫌不正当竞争的风险较低，但是平台列为共同被告的情况非常高发。当遇到相关诉讼纠纷时，可以参考被列入2020年度浙江法院十大知识产权案件的(2019)浙01民初1152号中，被诉方的答辩思路：
(2019)浙01民初1152号
答辩思路：
1、HY公司系游戏直播服务提供商，接纳李某作为平台游戏主播是正常的经营行为，并不构成不正当竞争。李某转到HY直播平台从事直播活动系其自发行为，HY公司不存在开迅公司所称的“恶意诱导”行为。HY公司接纳李某的行为，属于正当的市场竞争行为。
（1）主播利用其专业技能谋生的机会被剥夺，将导致主播面临生存问题。
（2）主播资源闲置，将导致行业核心人才资源浪费。
（3）游戏直播用户在游戏主播离开原平台后，将面临无法观看其直播的后果。
（4）强迫主播回到原平台，将导致其主观能动性下降，游戏直播服务质量无法保障。
2、主播跳槽若被认定为不正当竞争行为，则与人身自由和择业自由的立法政策相悖，同时违反合同自由的原则。
（1）主播跳槽是主播的人身自由和择业自由的体现，竞争法不应当限制更高位阶的法益。
（2）主播跳槽是契约自由的体现，竞争法干预将明显有悖契约自由。
（3）主播跳槽问题适用合同法规制即可，竞争法对此应当保持谦抑性。
3、戏主播跨平台流动有利于行业竞争，并未违反商业道德，不应当被竞争法所禁止。
（1）游戏主播跨平台流动,是自由竞争的内在要求，不能因为经营者有损害而用竞争法限制竞争。
（2）游戏主播跨平台流动，短期不会对消费者造成影响，中恒久有利于消费者群体。
（3）游戏主播跨平台流动，有利于发挥主播主观能动性，增加社会公共福利。
（4）游戏主播跨平台流动，有利于形成良性的竞争秩序。
总结来说，平台方如果遇到此类诉讼，应当从反法适用的谦抑性、平台接纳跳槽主播为正常商业行为、未实施违反商业道德的行为、有利于促进自由就业和市场良性竞争等角度进行抗辩，完善类案的应诉思路。
作者：王红燕 孙梦玥
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